AYM’nin soyadı kararı

Anayasa Mahkemesi’nin 10 Mart 2011 tarihinde Medeni Kanun’un 187.maddesinin iptali istemi için verdiği red kararının gerekçesi en nihayetinde 21 Ekim’de Resmi Gazete’de yayımlandı.

Bu yazının anafikrini ilk baştan söyleyeyim: Karar beni o kadar tatmin etmedi ve sığlığı nedeniyle öyle şaşırttı ki, eğer içeriğinde “zaten kadının evlenmeden önceki soyadı da babasının soyadıydı, kendi soyadı diye bir şey yok, nesini kullanmak istiyorlar ki” tarzı bir görüş barındırsa idi, herhalde ancak bu kadar şaşkın hissedebilirdim. Dolayısıyla aşağıda yazılanlar da bunu yansıtır şekilde olacak.

Anayasa Mahkemesi sanırım davayı kendisine gönderen 3 ayrı ilk derece mahkemesinin[1] gerekçelerini hiç okumamış. Yahut daha kötüsü orada yazılanları, haklarında iki çift laf etmeye layık görmemiş. Ne uluslararası andlaşmalar, ne AİHM kararı ne de 90.maddeden bahsedilmiş; ki kendilerine gönderilen gerekçelere bakınca, gerçekten dosyayı gözlerini kapayıp mı incelediler diye sormadan edemiyorum.

Mahkeme önce çok net bir şekilde şunu söylüyor: “Soyadı, belli bir ailenin bireylerini diğer ailenin bireylerinden ayırmaya yarayan ve kuşaktan kuşağa geçen addır. Bir kimsenin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı, vazgeçilemez, devredilemez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır.” Ondan sonra ise tutup aileden bahsediyor ve eşitlik ilkesi dediysek bu herkese her zaman eşit işlem yapılacak anlamına gelmez diyerek 180 derece dönüveriyor; herhalde Roma zamanındaki demokrasiyi örnek alarak adın sadece erkek için vazgeçilmez, devredilemez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkı olduğunu söylemek amacıyla karara devam ediyor.

Soyun erkek tarafından devam etmesi bir tercih meselesi; devlet tercihini erkekten yana kullanmış. Burada diğer alternatifler kadının soyadı, çiftlerin birlikte belirleyeceği yeni bir aile soyadı yahut ikisinin soyadının birlikte kullanılması şeklinde olabilirdi, lakin olmamış. Ancak soyun devamı ve bir eşi adını değiştirmeye zorlamak ayrı şeyler. Evlilik birliği, kendisini oluşturan bireylerin tüm kişisel haklarını ortadan kaldırmak zorunda değildir. Elbette ki aile kurumunun korunması kanunkoyucular tarafından önemli görülmüş ve bunun yararına düzenlemeler yapılmıştır ancak bu kuruma zarar vermeyecekse eşlerin kişisel haklarını kullanmalarını engellemek niye? Hele de bu eşlerden yalnızca biri için gerçekleşiyorsa?

Anayasa m.41 aileyi Türk toplumunun temeli olarak tanımlayıp bunun eşler arası eşitliğe dayandığını açıkça ifade ediyor. Ayrımcılık da işte tam da bu noktada doğuyor. Zira eşlerden kadın olan evlilik birliğine girdiği için kendi kişiliğini oluşturan hususlardan birisi olan adından vazgeçmek zorunda kalırken diğer eş için hiçbir şey değişmiyor. Bu durum doğal olarak bize “eşler arası eşitliğe” dayandığı söylenen bu kurumun esasında ne kadar eşit olduğunu sorgulatıyor.

Evet kadın kendi soyadını kullanmaya devam edebilir, ancak elbette arkasına eşinin soyadını da takarak. Bu durumun kadının herkese medeni durumunu ilan etmek zorunda kalması yanında diğer bir olumsuz yönü evrak işleri. Nüfus cüzdanı, pasaport, ehliyet, kredi kartları vs. her şeyin yeniden çıkartılması gerekiyor. Neden evlilik kurumu eşlerden sadece birine bu külfetleri yüklesin ki? Gerekçeye bakınca en önemli sebebin “kamu düzeni” olduğunu görmek şaşırtıcı değil. En ufak farklı bir talepte kapıyı o kişinin yüzüne kapatmak için insanın karşısına çıkartıverilen kamu düzeni kriterinin bu sefer de önümüze konması cidden şaşırtıcı değil. Tartışmak, hakların niteliğine bakmak, anlamaya çalışmak yerine, şimdiye kadar nasıldıysa öyle devam etsin, hem bu kurallar kamu düzeni için konmuş canım, kadının soyadı farklı olursa noolur sonra, aile bütünlüğü tehlikeye girer demek daha kolay.

Karar gerekçesinde AİHS, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin ailenin korunması ve aile hayatına saygı gösterilmesini düzenleyen bazı maddelerine atıf yapılmış(ama elbette yine aynı sözleşmelerin kişisel haklara ilişkin diğer maddelerine atıf yok). Bundan sonra ise şu ifadeye yer verilmiş “İtiraz konusu kural ile aile ismi olarak kullanılan soyadının kuşaktan kuşağa geçmesiyle, Türk toplumunun temeli olan aile birliği ve bütünlüğünün devamı sağlanmış olmaktadır.” Ancak anlayamadığım nokta, biz burada sadece kadının soyadından bahsederken, TMK m.187’nin iptal edilmesi ile soyadının kuşaktan kuşağa nasıl geçemeyeceği. Zira ilgili maddede çocukların soyadından bahsedilmediği gibi, maddenin iptalini isteyen kadınlar çocuklarına evlenmeden önceki soyadlarını verme talebinde bulunmuş değiller. O konuların tartışılmasına ne yazık ki daha çoook zaman var. Ancak bugün için kadınların tek talebi evleninceye kadar varoldukları, kişiliklerinin bir parçası olan isimle yaşamaya devam edebilmek, daha fazlası değil.

Evet, Ünal Tekeli’nin kazandığı AİHM kararının diğer kadın vatandaşlar için yaptırımı yok. Ancak yine de mahkemenin Türkiye’nin Sözleşme’yi ihlal ettiğine karar vermesinin bir şeyler ifade etmesi gerek. Aksi halde AİHM’de bekleyen diğer davalarda da Türkiye, bizim ödediğimiz vergilerle aleyhine hükmedilecek tazminatı ödemekten kurtulamayacak[2].

Verilen kararla eşitlik ilkesinin yanı sıra Anayasa’nın 90/son hükmü de ihlal edilmektedir. Maddedeki düzenlemeye göre uluslararası andlaşmalar kanun hükmünde sayılmaktadır. Lakin eğer bu andlaşmalar temel hak ve özgürlüklere ilişkin ise, buradaki düzenlemelerin bir kanunla çelişmesi halinde, ilgili andlaşmaların hükümlerinin uygulanmasına öncelik verilecektir. Bir başka ifade ile uluslararası andlaşmalar kanunlarla eşit statüdeyken, temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir andlaşma söz konusu olduğunda, taraf olduğumuz  andlaşmalar kanunlardan daha üst nitelik taşımaktadır.

Bu tespiti yaptıktan sonra şuna bakmak lazım: TMK 187. madde kadına kocasının soyadını taşıma zorunluluğunu yüklerken bununla çelişen başka bir düzenleme var mı? Taraf olduğumuz uluslararası andlaşmalara baktığımızda görüleceği üzere bu sorunun cevabı kocaman bir EVET! Diğer sözleşmelerin yanında en doğrudan söyleyeni Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi (The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women). 16.maddesi evlenme ve aile ilişkileri alanındaki hakları düzenler. Maddede “taraf Devletler evlilik ve aile ilişkileri ile ilgili bütün konularda kadınlara karşı ayrımcılığı tasfiye etmek için gerekli her türlü tedbiri alır ve özelikle erkeklerle kadınların eşitliğini öngören aşağıdaki hakları tanır” dendikten sonra 1-g’de “aile adı, meslek ve iş seçimi dahil her iki eş (kadın-erkek) için, eşit kişisel haklar” belirtilmektedir. Yukarıda AYM’nin kendisinin kişiye sıkı sıkıya bağlı kişilik hakkı olarak tanımladığı soyadı burada çok mu farklı tanımlanmış peki? Ben fark göremedim. Aradaki tek fark AYM’nin bunu erkeklerin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı görmesi sanırım.

Bunları söyledikten sonra, TMK 187’nin mi yoksa bahsedilen sözleşme hükümlerinin mi uygulanması gerektiğini bulmak zor olmaz sanki?

İlk derece mahkemelerinin gerekçelerinin Anayasa Gündemi’nde inceleneceğini düşündüğüm için(blog yazısı ile görevlendirme de yaptım ya! Hadi bakalım Serkan, görev senin:)) o kısma hiç girmiyorum(ve yayınlandığında ilgili linki ekleyeceğim) ama karşıoylarda nelere değinildiğine şöyle bir göz atmakta fayda var:

  • Başkanvekili Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün kaleme aldığı kısa ve öz karşıoy yazısı’ndan bir kısım : “Evlilik ve aile bağlarını yasal ve toplumsal gereklere uygun olarak göstermek için kadının kocasının soyadını taşıması zorunlu olmadığı gibi, neden erkeğin soyadının üstünlük taşıdığının ve kadının ikinci plana itildiğinin Anayasal bir açıklaması da yapılamaz.”
  • 6 üyenin[2] ortak kaleme aldığı karşıoy yazısında ise ağırlıklı olarak AİHM’nin Tekeli kararından alıntı yapılmış. Sonrasında ise eşitlik ilkesine 2004 yılında eklenen kadın ve erkeğin eşit haklara sahip olduğu ve devletin bu eşitliği hayata geçirilmesini sağlamakla yükümlendirildiği hükmünden bahsedilmiş. Bu üyelere göre düzenleme nedeniyle “kadın-erkek eşitliğini dikkate almayan, erkeği öne çıkaran yasal düzenlemelerin yeniden gözden geçirilmesi zorunlu”. TMK 187 maddesine eşdeğer 1991 tarihli bir Alman Anayasa Mahkemesi kararı ise epey dikkat çekici, bence kararda bulup okuyun. Yazının bir kısmı :

“Bu anlayış içinde bakıldığında, yalnız kadın yönünden zorlama getirdiği anlaşılan “Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır.”biçimindeki itiraz konusu kural, evlilik birliği içinde hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda bulunan taraflardan kocayı kadın karşısında üstün duruma getirmektedir. Bu eşitsizliği kamu düzeni kamu yararı gibi soyut kavramlarla açıklamak da olanaklı değildir. Çünkü bu tür gerekçelerin, ancak kamu düzenini bozan ya da kamusal yararı zedeleyen somut olayların varlığı halinde geçerli olabileceği açıktır. Evlenen kadının soyadı üzerindeki kişilik hakkının, kimi olasılıklara veya varsayımlara dayanılarak sınırlandırılmasının, kadın-erkek eşitliği konusunu önceki düzenlemelerden farklı olarak, kadın lehine pozitif ayrımcılığa izin veren bir noktaya taşıyan Anayasa’nın 10. maddesi ile uyum içinde olduğu ileri sürülemez.” (ki bu kısım aslında 1998 tarihli karşıoy yazısından alınmış)

(Burada küçük bir dip not açarak bu 6 üyeden birisi olan Fulya KANTARCIOĞLU’nun 1998 yılındaki AYM kararında da menfi oy verdiğini ve karşıoy yazısında diğer iki üye birlikte imzası bulunduğunu belirtmek istiyorum. İlgili karar şuradan okunabilir : http://www.anayasa.gov.tr/index.php?l=manage_karar&ref=show&action=karar&id=1427&content= )

  • Engin YILDIRIM’ın yazdığı karşıoy yazısı ise ciddi bir çalışmanın ürünü ve sağlam fikirlere de yer verilmiş. BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 23/4. maddesi, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi’nin (CEDAW) 16/1-g maddesi, Avrupa Konseyi’nin çeşitli organlarının tavsiye kararları gibi konuyla alakalı uluslararası metinlerden bahsedilmiş. Bunun dışında karşılaştırmalı hukuktaki hukuki düzenlemeler ve mahkeme kararlarından alıntılar da yapılmış. AİHM Tekeli davası kararına ilişkin şu kısım zaten mahkemenin ihlale karar vermesinin temel nedenlerinden biri: “Karışıklık ya da kargaşa gibi kamu düzenine ilişkin gerekçeleri bireyselliğe aykırı gören Mahkeme, “Bireylerin seçtikleri isme göre saygınlık ve itibarla yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek makul olacaktır” demektedir.

YILDIRIM’ın karşıoyundan diğer önemli kısımlar:

“Gelenek ve görenek tek başına hukuki bir düzenlemenin meşruiyetini sağlamaz. Toplumun tarihsel olarak farklı gruplara farklı davranması eşitlik ilkesine aykırı olduğundan, günümüzde savunulamaz.”

“Kocanın soyadını alma, kadının toplumsal ve siyasi olarak görünür kılınmamasına neden olmaktadır. Kadının evlenmesiyle soyadından vazgeçmeye zorlanması bireysel özerkliğinden vazgeçmesi anlamına gelebilmektedir.[18] Kadın’ın her evlendiğinde yeni kocasının soyadını alması, Amerika Birleşik Devletleri’nde kölelik döneminde, kölelerin adlarının sahiplerine göre değişmesinden çok da farklı değildir.[19]

“Bireyin soyunun işareti olan soyadını temel bir kişilik hakkı olarak kullanması ve onu istemediği sürece değiştirmeye zorlanmaması kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının doğal bir sonucudur. Soyadları ve adlar kişinin kendisini, toplumsal dünyasını geçmiş nesiller ve şimdiki ailesiyle tanımlamasına sağlar. Kadının evlenme ile kocasının soyadını alması sadece kocanın soyadını kuşaktan kuşağa geçmesine olanak sağlayarak, kadının soyadının soyun işareti olma işlevini engellemektedir.”

“İtiraz konusu kuralla, evlenen kadının kocasının soyadını almaya ve kendi soyadından vazgeçemeye zorlanması soyadının kişilik hakkı olması nedeniyle sahip olması gereken vazgeçilemezlik, devredilemezlik, kişiye sıkı surette bağlı olma gibi niteliklerinin kadının soyadı bakımından geçerliliğini büyük ölçüde yitirmesi ve kadının maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının sınırlandırılması sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla, itiraz konusu kural Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır.”

NOT : Daha önce de ısrarla tavsiye etmiştim, hala okumadıysanız çok sey kaçırıyorsunuz 🙂 “Kadının Soyadı: Temel Haklar Rejimini Düşünmek İçin Bir Fırsat” – Yrd.Doç.Dr. Kerem ALTIPARMAK

 [1] Fatih 2. Aile Mahkemesi, Ankara 8. Aile Mahkemesi, Kadıköy 1. Aile Mahkemesi

[2] Diğer karşıoy yazarlarını isimle andıktan sonra bu altı üyenin adlarını yazmadan olmaz: Fulya KANTARCIOĞLU, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ

Reklamlar

AYM’nin soyadı kararı” üzerine bir yorum

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s